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先公司民事行为的案型归类及责任分配

发布: 2010-5-05 21:52 查看: 279次

[内容提要]“设立中公司”是一类特殊的民事主体,特殊性体现于它是一个处于发起人合伙和成立后公司之间的阶段性存续的、具有有限人格的组织。尽管法律未规定设立中公司的法律行为为必须,但是经济上,设立中公司却可以而且应该从事商业交往。在公司设立阶段签订合同的效力,和合同的主体密切攸关;设立中公司订立的合同责任在发起人、设立中公司、成立后公司之间的分配因为采取“意图推定”和“设立中公司责任”大相径庭。

  [关 键 词]设立中公司/合同效力/合同责任分配

  [正 文]

  设立中公司签订的合同(pre-incorporation contract),也被称为先公司合同。一般是指,在公司的设立阶段,发起人代表将成立的公司和第三人订立的合同,并且该合同是为了公司成立的目的而订立的①。按照我国目前公司法的规定,领取营业执照为公司成为独立法人,独立承担民事责任的起点。但公司的成立需要一个时间段,公司法将其称为公司的设立阶段,抑或称为公司的筹建阶段。在该阶段,公司发起人(promoter)或需筹集公司的营运资金、或要雇佣人员维持设立中公司的运转、或需和供应商、出租人等签订和公司设立相关的合同等。这些合同在理论上被称为“先公司合同”。虽然这类合同受民法契约法的调整,但因订立合同的主体——设立中公司的法律地位尚存在争论,这类合同纠纷便具有和一般民事合同责任分担上的差异性。如在一些案例中,发起人对公司尚处于设立阶段为明知,但和发起人交易的第三方对此不为明知;某些情况下公司设立失败;某些情况下,公司成立并且继受了(adoption)这些合同;还如合同的签订方,有时是以发起人的个人名义签,有时是以“设立中公司”名义,等等。对待公司成立前,形形色色的和第三人签订的民事合同的态度,学者和判例也经历了从笼统概括到区别对待,从形式主义到实质主义的演变。

  本文要探讨的问题是:

  1.设立阶段签订的合同的效力。也即,哪些情况下合同为有效成立,哪些情况下合同是无效合同?

  2.发起人承担个人责任的案型分析。一般地,发起人主观上不希望为自己限定承担合同个人责任的负担。但是,发起人的个人责任在某些场合不能被免除。本文试图对发起人个人责任的案型作一归类。

  3.发起人承担合同责任的性质。通说支持公司不能成立时,应当由发起人承担无限责任。但是,此种无限责任是否和发起人意欲设立一个承担有限责任的公司的目的相违背?

  4.“设立中公司”可否作为独立的责任主体?

  一、探讨范围的确定

  对问题的探讨离不开特定的语境,一个确定的概念平台和一个相对狭小的讨论范围可能更有利于问题的展开。本文的主旨欲追循设立中公司所定契约之效力和其责任,因此,在行文前为这些论述设定了一些既定前提,以确定一个基础和划定一个范围。

  1.发起人(promoter)。《德国股份公司法》对发起人的界定直观明了,[1](P12—15) 其第28条规定,“确定公司章程的股东为发起人”。该法第23条第(2)项规定,在全权证书中应载明“每一发起人认购的股票种类”。我国公司法通说除了要求发起人满足形式上的要求外,还为发起人设定了实质上的义务。如,发起人“是指按照公司法规定制定公司章程,认购其应认购的股份,承担公司筹办事务,并对公司设立承担责任者”②。本文的重点非为发起人的概念之辩,下文中的发起人均采用我国通说的观点。再者,本文不就发起人的出资、签订设立协议等行为展开,只关注发起人和第三人签订的民事合同的效力。另外需要补充的是,下文中,发起人、筹办人、筹建组织等表述相互通用,并且,虽然我国公司法在有限公司设立中没有规定“发起人”这个术语,本文认为,有限公司的发起设立中,设立执行人的地位等同于发起人,因此本文对两类公司一体考虑。

  2.设立中公司(pre-incorporation)。本文严格区分“发起人合伙”和“设立中公司”两个概念。以发起人制定公司章程,并认购1股以上股份为界限,发起人组织的性质发生了变化。从民法法谚“无财产者无人格”可知,民法中“人格”的基础即为“财产”,在公司设立阶段,从发起人缴纳出资一刻算起,因为有了财产,性质为无民事行为能力的“发起人合伙”过渡到具有有限财产的,因此可以具有一定意思能力和行为能力的,也就相应地具有一定权利能力的“设立中公司”阶段。以“章程制定、认购1股”为分界线,此前,发起人订立发起人协议, 制定募股文件等必要行为,此后,独立的社团形成,被称为“设立中的公司”。此过程可以图解为:

  3.设立中公司签订的合同。在公司设立过程中,发起人代表所设立的公司与自己或者第三人缔结契约③。本文中讨论的“合同”仅仅限于:发起人为公司开业准备而与第三人签订的民事合同,此处的“合同”为只具有外部效力的民事合同。

  二、先公司合同效力的考察——从两个案例入手

  (一)以设立中公司名义签订的合同

  从合同主体的角度,可将设立中合同类型划分为三类:(1)以设立中公司名义签订的民事合同;和,(2)以成立后公司名义签订的民事合同;以及,(3)发起人以自己名义签订的民事合同。这三类合同的效力如何?是否均为有效合同?

  [案1]

  某市工商银行决定成立“A集团中心筹建处”,该筹建处未办理营业执照和筹建许可证。筹建处设定后,A筹建处与B建设工程有限公司签订“A主楼续建部分”建设工程施工合同。后来B公司依约分别进驻工地进行施工,工程竣工后,B公司提出相关结算报告,A筹建处未组织验收即投入使用。现A筹建处未依合同支付工程款。现B公司提起诉讼,要求某市工商银行和A筹建处承担连带责任,返还所欠的工程款。

  上例中,建设工程施工合同以“A筹建处”为合同主体。“筹办处”、“设立中公司”等字样一般可以视为表征设立中公司名义。对该类合同效力的认定,历经从否定到有限肯定的变化。

  1.传统大陆法不承认设立中公司的独立地位。其将设立中公司的性质限定为“无权利能力的社团”。自然,一个无民事行为能力的社团自不可作为合同的主体④。该种学说因不能满足商人活动已经受到挑战。我国学者范健先生较早地对设立中公司的性质进行研究。他认为:设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体,具有有限人格、组织机构、独立财产、团体性,具有不同于其他成员个人利益的团体利益。因此设立中公司具有相对独立性⑤。

  2.德国法中,承认设立中公司可以为民事活动的学说,除了对设立中公司法律性质的认识发生重大转变外,另一个原因是:至少德国的通说放弃了“公司在设立阶段不可以从事民事活动,以免侵害公司财产”的观念,也即所谓“禁止前负担”(Vorbelastungsverbot)原则。现在,在承认设立中公司有一定的民事行为能力可以从事民事活动外,德国公司法的实践采“资本不受侵害原则”来达到先前“禁止前负担原则”所追求的目标,也即为会员(股东)在公司设立阶段可以因为为公司之利益从事活动而给设立中公司带来负担,但前提是不损害公司的资本,如果设立登记时公司已经存在账面亏损,会员则应承担相应的责任,即“账面亏损责任(Unternbilanzhaftung)”,更早前则被称为“差价责任(Differenzhaftung)”,[2] 以此来确保公司设立登记时的原始资本价值⑥。德国联邦法院通过判例⑦ 确立了“设立中公司”学说,确定了设立中公司的地位。

  2.在英美早期的制定法和判例中,不承认公司设立前契约的有效性。如在英国,成立后的公司不得批准其注册登记前签订的合同,不允许投票决定在公司成立后仍继续履行这一合同。同时,公司不得就注册前签订的合同控告第三人。当然,第三人也不得就公司注册登记前签订的合同控告该公司。即使公司相信合同合法有效并且照约行事,并从合同中获得了益处。19世纪美国的判例在处理这个问题时,认为设立中的公司不符合传统的合同和代理规则,即设立中公司发起人不能成为一个并不存在的“将来公司”的代理人,也就不可能成为合同的一方当事人,据此,认为设立中公司的该类合同为无效合同。即“代理不能先行约定尚未出现的主体的义务,但只要公司接受了发起人合同,则公司有可能就发起人签订的合同负责。”[3](P30)

  这种单纯注重合同主体形式的、僵化的概念法学程式因为不符合商人自由贸易灵活性的需要已经被抛弃或者修正。通过法官造法,英美通过判例形成“新契约理论”,即,公司要对这些合同发生效力,必须有一个“合同更新”(innovation of contract)。也就是说,公司在其注册后签订新的合同来继续履行发起人在注册前所签署的合同,以新合同来代替旧合同。

  4.我国对在公司筹建阶段,以设立中公司名义签订的合同是否有效尚无成文法上的规范。有学者认为,除了要满足合同法规定的合同的生效要件外,对该类合同主要仍是考虑合同主体。我国有学者主张法人的筹备组织为“其他组织”,[4](P71) 也有学者认为设立中公司相当于法理学上的非法人团体⑧。但是普遍的观点认为《合同法》第2条规定,自然人、法人、其他组织均可以订立合同。“其他组织包括合伙企业、设立法人的筹备组织、特定的会议等。”[4](P71) 故,我国设立中公司订立的民事合同为有效合同。这种观点已为司法实践所接受。

  (二)发起人以“成立后公司”名义订立的合同

  在公司设立阶段,为开业准备所签订的民事合同中,间或出现直接以“公司”作为合同主体的案例。但此时的“公司”仍处于虚拟状态,是否能完成商业登记,领取营业执照仍是一个未知数。那么这种合同的效力如何确定呢?

  [案2]

  A、B、C三方协商共同投资设立D服装制造有限责任公司。由A负责D公司的设立及筹办事务。之后,A以D公司的名义与某纺织厂订立布料的买卖合同。现D公司已经依法成立,但尚欠某纺织厂货款若干,纺织厂遂以D公司为被告诉至人民法院。

  本案和[案1]不同的是,该买卖合同中,发起人A以尚不存在的“D公司”为合同主体。诸如[案2]中直接以“预成立公司”名义签订的合同纠纷,有如下三个问题需要解决:

  1.是合同无效,抑或是效力待定

  在探讨合同的效力之前,我们有必要回顾一下现行法律对合同效力的规定。我国《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”另外,我国合同法示范了较完备的合同条款,其第12条规定了合同示范条款以提示缔约人,即,合同的主要条款除合同标的外,还包括“当事人的名称或者姓名和住所”。无论是《民法通则》还是《合同法》,讨论民事法律行为的效力的基础要件即为“当事人”,当事人是合同权利和合同义务的承受者,没有当事人,合同权利义务就失去了存在的意义,给付和受领给付也无从谈起,因此,订立合同必须有当事人这一条款。我们先勿论当事人的权利能力、行为能力等,如果连当事人都不存在,则所有的讨论失去了基础。而在公司设立阶段,公司法律实体还未产生,发起人(筹建人)以公司名义同第三人进行交易,实质上,和利用一个虚拟的主体交易没有区别。我国大陆学者张舫认为,以成立公司名义签订的合同无效,对此类合同,由行为人承担缔约过失责任。另一常见的观点是这类合同属于效力待定合同,从交易安全的角度出发,承认设立中公司以公司名义所经营的业务或已从事的法律行为,不认定契约当然无效,合同的有效性可以由成立后的公司来追认⑨。

  2.行为人赔偿信赖利益的损失还是履行利益的损失

  如果发起人设立失败,公司未依预期成立。本文认为会产生合同无效的后果。根据我国民法和合同法对合同无效的处理,导致合同无效的责任方承担缔约过失责任。该种责任,是指缔约人故意或过失违反先合同义务时,依法承担的民事责任⑩。所谓先合同义务,是指缔约人双方为签订合同而相互磋商逐渐产生的,包括通知、保护、诚实信用、协助的义务。理论上,缔约过失责任的情形主要存在于为合同订立过程中,但我国通说认为,合同成立后归于无效,合同无效所产生的责任也为缔约过失责任(11)。

  对造成合同无效的责任方,所承担缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失。它包括直接损失和间接损失。其直接损失有:(1)缔约费用;(2)准备履行所支出的费用;(3)受害人支出上述费用所失去的利息。其间接损失为丧失与第三人另订合同的机会损失。

  我们再来分析行为人的另外一种责任形式,就如德国法中规定的,对以成立后公司名义签订的合同,要求行为人承担个人责任或者总体责任。如《德国股份公司法》规定,在商业登记簿登记注册之前,不存在所谓的股份公司。在公司注册登记以前以公司名义进行的商业活动者,由个人承担责任;几个人进行商业活动的,他们作为连带债务人承担责任。公司通过与债务人签订合同,用公司代替原债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司的名义承担的债务的,无需债权人同意就可以使这种债务接收有效,只要在公司进行登记后3个月内就债务接收达成了协议,并由公司或债务人通知债权人即可。当然,公司也可以不承认这些合同债务(12)。此处的“个人责任”或者“总体责任”,究其性质为违约责任。会产生合同解除、损害赔偿发生的后果。从我国合同法的规定来看,违约责任需要赔偿的是履行利益。

  3.小结——兼论公司设立中合同主体的特殊性

  从概念法学的角度看,公司未成立之时,以其名义为民事行为当属无效。但本文认为,从主体的角度来界定设立阶段所签订合同的效力,似乎和我们通常在订立合同时遇到的主体问题不完全相同。因为,“设立中公司”是一个处于运动变化过程中的组织,它的角色在转换之中。一般地,“法人筹备机构”通常被列入“其他组织”之列,其介于自然人和法人之间。有学者将“其他组织”界定为:“具有民事权利能力和民事行为能力,依法享有民事权利和民事义务,但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织。”[5](P50) 但是“设立中公司”和一般的经济组织有什么区别呢?那就是,不能忽视的一点是,设立中的公司处于一种变动状态,在发起人订立章程之前,它的形态是“发起人合伙”,这是一种在法律上有明确规定的组织。在章程订立之后到领取营业执照之前,这个组织的形式又有一个确定的名称——“设立中公司”,这又是一个被逐渐广泛承认的具有有限能力的团体。但“设立中公司”只是一个短暂存在的,最终必定要消亡的组织状态,最终,它或者成为“公司”,成为名正言顺的独立法人,或者重新回复为发起人合伙。

  从这个角度重新考虑在设立阶段,以“公司”名义签的合同是否一律无效?崔建远先生评价无效合同和效力未定合同的区别时,指出:“无效合同,是指不具备合同的有效要件,且不能补救,致使不具有法律约束力的,应当由国家予以取缔的合同。……无效合同欠缺有效要件,与合同制度的目的背道而驰,严重侵害国家利益、社会公共利益,其瑕疵不可治愈,法律作出完全否定性评价,令其绝对当然地无效。”[4](P72—81) 在我国现行合同法中,已经将合同无效的事由限定在较窄的范围内。

  本文在对待设立阶段所为民事行为效力的态度可归纳为:(1)设立中公司和一般的经济组织不同,虽是以“预成立的公司”名义签订合同是一种不法行为,但是该种欠缺主体导致的欠缺合同有效要件并非不能补救。因此不宜认定为合同无效。(2)从利益衡量的角度来考虑,认定合同无效会产生行为人的缔约过失责任,认定合同有效会产生行为人的违约责任。二者一为信赖利益的损失,一为履行利益的损失,对合同相对人来说,似以获得“履行利益的赔偿”更利于对自身的保护,特别是在合同已经实际履行的情形。(3)将这类合同归为“效力待定合同”,这是本文不同意的一种解决方案。所谓“效力待定的合同”,指合同欠缺有效要件,能否发生当事人预期的法律效果尚未确定,只有经过有权人的追认,才能化欠缺有效要件为符合有效要件,发生当事人预期的法律后果。如果权利人不通过追认消除该瑕疵,合同就确定地归于无效。我国合同法中的三类效力待定合同分别是“限制民事行为能力人订立的合同”、“无权代理人订立的合同”、“无权处分人订立的合同”。就第一种效力待定合同类型,合同法的规定主要是针对自然人,并规定了其法定代理人的追认权;第二种类型,由于在公司设立阶段,“公司”主体根本就不存在,“无权代理”的本人还未产生,不存在代理与被代理的关系,因此不能套用“无权代理人”条款。设立中公司有一定的财产和有限人格,所以发起人为开业准备订立的合同也不宜套用“无权处分人订立的合同”条款。

  所以,本文认为,设立阶段发起人以“公司”名义签订的合同,可能会发生两种后果:其一,公司依预期成立,当初签订合同时,主体不适格的状态已经得到补救,此时合同有效成立。但是必须说明的一点是,合同虽然有效成立,不意味着一定由成立后的公司承担合同责任。合同是否有效和责任的承担是两个问题。因此本文不同意下列的观点:“由于公司依法成立后必须对公司设立过程中产生的债权债务进行概括承受,此时成立后公司取代设立中公司的地位进入到合同中间,合同对其产生约束力(13)。”其二,公司不能成立。自然,合同当初订立时的主体缺位缺陷已经无法补救。本文认为这种合同应当认定为无效合同,由有责任人承担缔约过失责任。

  应当指出,以上两种情形都是建立在以下的前提之下:发起人签订合同时,的确有设立公司之意图并依此行事,合同的相对人知道或者不可能不知道发起人系为将来之公司的利益行事。在这种情况下, 发起人以将来之公司名义签订合同与发起人以设立中公司名义所签订的合同在性质上是一致的。反之,发起人虽以将来之公司名义签订合同,但根本无设立公司的意图,此时乙构成合同欺诈。

  (三)发起人以自己名义签订的合同

  毫无疑问,这类合同不存在主体方面的难题,只要符合《民法通则》和《合同法》规定的合同有效要件,自然合同为有效合同。关于这类合同,有意义的话题是,这类合同责任的分配问题。本文将在下文着重解决之。

  三、先公司合同责任分配的案例和法律问题

  在就设立中公司和成立后公司关系的大探讨中,“同一体说”渐占上风,这种理论认为:设立中公司在构成上已经具备成立后公司之一部或全部,它与成立后公司可以超越人格的有无而在实质上归属为一体。因为设立行为所生的权利和义务,经司一经成立,就归属于公司。[6](P163) 江平先生也认为:“如果公司如期成立,设立中公司所为法律行为的法律后果由公司承受。”[7](P161)。更有学者将设立中公司和成立后公司的关系比喻为“孕育中的胎儿”和出生后的个体的关系,颇为形象。

  上述学说的关注点更多是设立中公司,发起人的固有行为以及固有行为的附属行为。诸如:订立章程、召开创立大会、聘用经理等,为公司承受为必然。但是设立阶段签订的民事合同,合同责任并不当然由成立后的公司接受。在公司成立后债权债务的转移问题上,需要着重关注的是合同责任的分配。

  (一)债权债务的转移

  设立中公司在设立登记领取营业执照后,即成为法律承认的有独立主体地位的法人。此时,为设立中公司设立的权利与义务是否也随着公司的登记而转移到公司呢?这在德国法和英美法中的观念并不一致。

  1.德国法的规定。以有限公司为例,在德国法中,采“有限公司对设立中公司的债务承担责任的学说”,即有限公司对设立中公司的一切债务承担责任,但是设立中公司的法律行为并不导致有约束力的后果除外。由于设立中公司具有法律行为能力,因此随着有限公司的设立,不但设立中公司的财产转移到有限公司,而且其债务也随之转移。至少法律中的设立规范间接地承认了这一点并且以此为前提。上述的这种全部后果转移方式在《德国公司改组法》第202、214条中也有类似规定,换言之,也就是人合公司改组为资合公司的类似规定。对此,德国理论界已经多次强调过。

  可知,在《德国有限公司法》中,强调的是目的正当性。设立中公司的业务执行人只要在代表权限范围内形成的,为了公司成立的目的而形成的债权债务,被视为“设立中公司自身的债务”,无需债务转移的特殊方式即可转移至成立后的公司。

  2.在英美法中,成立后的公司并不自动对公司成立前的合同承担责任(14)。起初普通法采严格立场,但是,这种严格立场可能导致没有可以实施的合同。如,交易的第三方和公司之间(Black v. Smallwood, and Wickberg v. Shatsky),或者,发起人和公司都不能实施先前订立的合同(Newborne v. Sendolid Ltd.)。

  显然,这种状况不能促进交易安全。后《美国示范公司法》(CBCA)S.14修正了普通法的立场(15):14该法第14(2)款规定,公司可以在成立之后“继受”合同,如果公司继受了合同,则公司要承担合同责任并有权享受合同利益,同时,免除了签订合同的发起人的个人责任和合同利益。公司继受合同应当在公司成立后的“相对合理的时间”内,公司可以以任何能够表达它愿意受合同约束的方式或行为(来继受合同)。

  美国的司法判例明确了这样一个观念:仅仅因为公司诞生的事实并不必然导致合同当事人的变更,因此,要想让公司受合同的约束,必须有明确的证据证明公司同意合同当事人的变更。通过法官造法运动,一般地,判例确定以下几种情况可以视为对成立后公司的有约束力的“继受”:(1)明示接受。董事会对合同追认的正式决议(formal resolution)是最明显的证据。(2)追认也可以是默示的。例如,公司董事会或有权约束公司的管理人员知道并了解合同。在McArthurvs. Times Printing Co.一案(16) 中,公司就追认了一个设立中公司的雇佣合同,因为所有的股东和管理层都知道这一合同,但都没有表示反对。(3)公司履行或继续履行合同的行为——根据合同支付对价或者接受合同利益的行为,也被视作是对合同的追认(17)。不过在公司接受了合同利益,但没有正式追认合同时,判决公司和发起人承担连带责任。(4)公司接受了公司前身的全部财产,则公司必须就公司存在之前的合同负责,因为公司已经成为发起人的“化身”。公司实际享有前合同的履约利益,也应当视为公司继受了该先合同,即使该合同是发起人或者出资人以自己名义和第三人所签订的(18)。(5)“更新”的方式,即由成立后的公司与债权人重新签订合同取代旧合同的方式转移合同履行主体,使发起人的行为发生法律效力。

  (二)公司成立后,先公司合同责任的分配

  美国法中责任分配的根据——推断当事人意图,《美国示范公司法》(CBCA)修正了普通法,在其第14条中规定了责任分配。CBCA第14(1)款规定,除非合同明确规定,否则(见第14(4)款),在公司成立之前,以公司名义或者代表公司签订或意图签订书面合同的人对该合同负个人责任并有权享有合同利益。第14(3)款授予法院在公司和声称代表公司签订合同人之间分配责任。第14(4)款规定,合同相对人可以在书面合同中“明确的”同意免除在公司成立前代表公司签订合同,成为合同一方当事人之人的合同责任,或者,该人可以享受合同利益的权利。

  美国法中,合同当事人是否免除发起人合同责任的意图非常重要。否则,发起人需要对该合同负个人责任。该意图的推断,应当结合根据合同本身或者订立合同时的其他情况,作为了解合同相对人意图的证据,比如:“协商(negotiations)”。在买方组建的公司成立以前,一位销售护理用品的经销商坚持终止合同。法院认为发起人不必承担责任,因为销售者已经通过其代理人的行为同意仅仅让公司支付货款(19)。

  (三)设立中公司是否独立承担责任

  为了说明设立中公司有权从事民事活动,学者普遍赋予设立中公司有限权利能力。那么,设立中公司能不能独立承担民事责任呢?我国学者普遍对此持否定态度。但是德国公司法却有不同的见解。

  [案3]

  A娱乐有限责任公司(以下简称A公司)以B、C、D为发起人,B以筹建中的A公司的名义,先后三次向E建筑商行购买装修建材。B以A公司名义出具了欠条,并支付部分货款,但拖欠货款若干。E建筑商行遂提起诉讼,请求判令B、C、D共同支付货款。二审期间,A公司依法成立。

  1.中国的理论和实践。我国关于公司设立的理论中,普遍承认设立中公司具有相对独立性,有学者认为“其他组织包括合伙企业、设立法人的筹备组织、特定的会议等”。也有学者认为设立中公司相当于法理学上的非法人团体。但是,通说均不承认设立中公司可以独立承担民事责任。理论上认为,“其他组织,具有民事权利能力和民事行为能力,依法享有民事权利和民事义务,但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织”。这种观点也为我国的司法实践广泛接受。本文认为,我国的理论和实践有如下两个问题没有解决:(1 )设立中公司拥有因为发起人出资形成的属于自己的财产,为何不能独立承担民事责任?依据何在?(2)第一个问题似乎还比较好回答,但由其引发的下一个问题;如果不由设立中公司承担责任,而由发起人承担个人责任,此处的“个人责任”是以发起人个人财产承担无限责任?还是在发起人出资范围内承担有限责任?如果责任性质为无限连带责任,则和发起人意欲设立一个承担有限责任公司的初衷相背离。如果发起人以出资为限承担有限责任,那么这个责任的性质是什么?它还是我们观念中的违约责任吗?

  2.德国的公司法学者意识到发起人责任和一般合同责任的区别。在德国法中,广泛承认设立中公司责任和会员责任。对公司在成立之前发起人为开业准备所为民事行为产生的先公司合同责任采区别对待原则。在德国公司法中,区分为:(1)设立中公司自身的责任;(2)会员责任;(3)以及为设立中公司或者将来的有限公司而行为的行为人责任。即:

  首先,设立中公司应以自身财产承担责任,这一点在德国法中是毫无疑问的。设立中公司的财产,如前文分析,至少包括发起人已经缴纳的出资,此外,还包括设立中公司通过业务活动增加的价值,以及公司对发起人享有的请求权。

  其次,公司登记前,会员(股东)自己是否应当承担个人责任?这个问题在德国法中也颇存争议。根据联邦法院早前的一些相互印证的判决,会员个人以出资义务为限承担责任。但是新近的司法实践对此有了变化,采纳了会员的无限内部责任之统一制度。其后果就是,发起人——会员只对设立中公司承担责任,而对债务人不直接承担责任。会员对公司承担内部责任的主张不仅符合资产缴纳与资本维持原则,也与会员在公司设立后承担的责任相吻合(20)。

  在民事活动中,为设立中公司而行为的人将承担无限的个人责任。这种规定下的行为人仅仅是设立中公司或者将来的有限公司的业务执行人或者像业务执行人一样行动的人。在广为承认的设立中公司责任和会员责任时,行为人的个人责任在下列几种情况下是必要的:(1)设立中公司的业务执行人超越代表权限;(2)缺少业务执行人时,无权代理人像业务执行人一样行为;(3)若公司一直未完成登记时,则行为人责任将继续存在。

  3.对发起人以个人名义签订的合同,处理规则较为简单:(1)原则上由发起人个人承担责任。如:我国《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》第5条第1款。(2)公司继受了该合同,公司要承担责任。如:我国《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》第5条第2款。(3)公司继受合同后,是否免除缔约人的个人责任?这个问题又回到当事人意图,有证据证明公司免除缔约人个人责任或者有证据证明交易相对人免除发起人个人责任的,应当免除发起人的个人责任。

  4.小结。一般地,从发起人主观方面来看,他并不愿意自身承担设立阶段所为民事行为的后果。在该阶段签订的民事合同和一般民事合同尚有区别,不同之处在于发起人并非完全为了自己之私利,而是为了将要设立的另一个民事主体——尽管这个将来的民事主体可能不会存在。基于此,也有学者认为,发起人在设立阶段所为行为的性质是“为第三人利益”的行为。那么,在公司设立失败或者在公司设立过程中发生的合同责任由发起人承担个人责任的理由在哪里呢?一个较为合理的解释是,发起人具有担保公司能够成立的责任。在先公司合同中,发起人不仅仅是一方当事人,更是这份合同的担保人。因此,发起人似应当承担合同的担保责任。

  从担保法的角度再来看发起人的责任更为简单明了。

  四、结语

  公司于设立阶段从事的和设立相关的业务活动,如订立章程、订立出资协议、选举董事会等组织机构、召开创立大会等,其效力归于成立后的公司,这一点在理论和实践中基本达成一致。除上述各项活动外,发起人可能还会为开业作出必要的准备,如我国《公司法》规定,公司设立条件中,“有必备的生产经营场所和生产经营条件”,要满足此条件,设立中公司需要进行必要的商业交往。虽然有学者认为开业准备行为不属于公司设立行为之列,认为该种行为不为公司成立所必须。但是越来越多的学者突破了单纯概念法学的约束,在抛开概念纠缠后,直接解决的是在公司设立阶段签订的民事合同的效力和责任承担。本文的意图是解决设立中公司这一特殊的、处于变化中的主体在订立合同时的特殊性,从合同法的角度来解决这类主体的合同责任。本文主要就两个问题发表看法。第一个问题,是设立阶段民事合同的效力,又分为以设立中公司名义签订的合同和以成立后公司名义两种情形;第二个问题,是区分在设立阶段所订立合同中,各相关人的合同责任:公司继受合同的表征、发起人的个人责任承担是本文关注的重点。本文对设立中公司合同探讨,努力将公司法和合同法切实联合起来,避免学科之间的阻隔导致的各说各话,以期为讨论问题提供一个大家认可的基础,惟愿达到抛砖引玉之目的。

  收稿日期:2005—3—22

  基金项目:本文系西南政法大学欧盟法律研究所2004—2005年度中国欧盟法律和司法合作项目“欧盟法翻译、研究与培训行动”(项目合同号PMO/DF/02/006)的成果之一,感谢欧盟的支持!

  注释:

  ① 我国现行法尚未对“设立中公司合同”有确切的定义。有学者在探讨这种合同时,强调契约目的的正当性,即非为了公司成立必要的合同,应当由发起人承担个人责任。本文认为,探讨非为开业准备必要的行为似无太大的必要性。因此,本文界定的“设立中公司合同”乃发起人以成立公司为目的和第三人签订的,公司开业准备必备的合同类型。

  ② 见王保树:《中国商事法》,人民法院出版社2001年版,第165页。这种学说侧重发起人在设立公司中的作用。相似的描述还有:Pennington教授指出:“根据公司成立的顺序,那些首先控制公司事务并对公司施加影响的人是公司发起人。这些人提出设立公司的想法,采取设立公司的各种必要措施,为它提供股份和借贷资本,并且为它获得它将要进行管理的商事事业或财产。当所有这些事务完成以后,他们就将它们移交给公司董事。”见Robert R. Pennington's Company Law, 4th ed, Butterworths, 1979, p.485,转引自张明安:《公司设立制度研究》,《商事法论从》(第7卷),法律出版社2001年版,第56页。

  ③ 有学者将这些契约归结为4类:1.出资契约,即发起人将自己的财产转让给所设立的公司;2.股份认购契约,如,股份公司募集设立时,发起人需要制作招股说明书并和认股人签订认股书;3.发起人为设立公司机构和第三人签订的聘用他们为董事会等成员;4.为开业准备,发起人和第三人签订的租赁、买卖等民事合同。如,建筑厂房的合同、装修办公用房合同等。

  ④ 在德国民法观念中,社团登记需要一定的时间,在登记之前的社团无权利能力。参见:[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社2003年版,第208页。虽然商业公司未规定与德国民法中,但该种观念得到延续。如《德国股份公司法》第41条第(1)项:在商业登记簿登记注册之前,不存在上述所说的股份公司。在公司进行登记注册前以公司的名义进行的商业活动者,由个人承担责任。参见:贾红梅、郑冲:《德国股份公司法》,法律出版社1999年版,第23页。

  ⑤ 我将范健先生的研究思路概括为:设立中公司的权利能力的判断和自然人殊异。团体人格的权利能力以其行为能力、意思能力、责任能力为其前提和基础。团体人格的权利能力与其行为能力、意思能力和责任能力在本质上是一致的。在这个理论前提下,范健先生指出:设立中公司作为公司的雏形,在它完成了股东出资、建立了相应的组织机构之后,实际上就已经具有了行为能力和意思能力,它能够以团体的意思去从事一定的行为;同时,它在接受了股东出资后,实际上就已经有了独立的责任能力,能有相应的财产承担责任。但是,设立中公司未履行登记,未获法律人格,设立中公司不具有权利能力,但从实际状态上看,他已具有行为能力、意思能力、责任能力、能够实际履行一定行为,承担一定责任。因而,它又处于不完全权利能力状态。详论参见范健:《设立中公司及其法律责任研究》,《商事法论集》(第2卷),法律出版社1997年版,第143—151页。

  ⑥ Hueck/Windbichler, Gesllschaftsrecht, 20. Aufl., 2003, S. 477.

  ⑦ BGHZ 134, 133=NJW 1997, 1507.

  ⑧ 参见江平、孔祥俊:《论股权》,《中国法学》1993年第5期。

  ⑨ 如在和本文[案2]相类似的一个案例研究中,赵万一分析道:“汽车租赁公司成立前,李某作为设立中公司的机关以成立后公司的名义订立的合同是一个效力待定的合同,需要由成立后的公司对其效力进行追认。汽车租赁公司成立后,公司继续占有并使用汽车制造厂出售的汽车,使得汽车制造厂有充分的理由相信成立后汽车租赁公司的行为已构成了追认,该合同生效。由于公司依法成立后必须对公司设立过程中产生的债权债务进行概括承受,此时成立后公司取代设立中公司的地位进入到合同中间,合同对其产生约束力。”该分析见赵万一:“设立中公司的法律责任应如何承担”,http:// www. civillaw. com. cn/weizhang/default.asp? id=14069,访问日期:2004—12—18

  ⑩ 我国合同法第42条规定了缔约中过失致损的责任;第43条规定了缔约中违约侵害商业秘密的责任。

  (11) 崔建远通过归类分析陈述道:“缔约过失责任有如下几种类型:……(8)合同无效时的缔约过失责任。(9)合同被变更或撤销时的缔约过失责任。(10)合同不被追认时的缔约过失责任。(11)无权代理情况下的缔约过失责任。”参见崔建远:《合同法》,法律出版社2003年版,第87—88页。另外,马骏驹也表达了类似的观点,详见马骏驹,余延满:《民法原论》,法律出版社1998年版,第566—568页。

  (12) 见《德国股份公司法》第41条(2)、(3)项。转引自:贾红梅,郑冲:,《德国股份公司法》,法律出版社1999年版,第23页。

  (13) 作为本文反驳的观点引自赵万一:《设立中公司的法律责任如何承担》,http://www. civillaw. com. cn/weizhang/default. asp? id=14069,访问日期:2004—12—18

  (14) 该理由,朱伟一有简短但清晰的解释:“公司存在之前由发起人签订的合同起初并不是公司的合同,对公司并无约束力,因为发起人与公司的关系是先有‘代理’后有主体。代理不能先行约定尚未出现的主体的义务,但是只要公司接受了发起人合同,则公司有可能就发起人签订的合同负责。”见朱伟一:《美国公司法判例解析》,中国法制出版社2000年版,第30页。再者,施天涛区分了“追认”和“继受”的区别。他认为,从技术层面上讲,公司对先公司合同的认可是一种“继受”(adoption),而不是一种追认(ratitication)。因为,追认为被代理人之权利,但是在设立之公司阶段,被代理人尚不存在。见施天涛:《商法学》,法律出版社2004年版,第159页。本文深以为是。

  (15) 资料来源:“notes on business association”by mark gillen…… HTTP:// WWW. LAW. UVIC. CA/NEWCOMBE/315/DOCUMENTS/CH15-PRE-INCCONTRACTS. DOC.访问日期:2004—12—8

  (16) 51 N.W.216(Minn.1892)。

  (17) Illinis Controls, Inc. v. Langbam.转引自639 N.E.2d 771(Oh.1994)。

  (18) “关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)”第5条有类似规定。

  (19) Quaker Hill, Inc. v. Par[9]1364P.2d 1056(Colo.1961))。

  (20) 不过,在一些特殊场合,例如会员违背其忠实义务导致危及有限公司的生存,司法实践还是承认了会员的外部责任,但是这主要见于揭开已经设立的公司的面纱情形。

  [责任编辑]涂永前

  [参考文献]

  [1] 贾红梅,郑冲.德国股份公司法[M].北京:法律出版社,1999

  [2] Hueck, Windbichler, Gesellschaftsrecht, 20. Aufl., C.H.Beck,2003,S.477.

  [3] 朱伟一.美国公司法判例解析[M].北京:中国法制出版社,2000.

  [4] 崔建远.合同法(第3版)[M].北京:法律出版社,2003.

  [5] 孔祥俊.民商法新问题与判解研究[M].北京:人民法院出版社,1996.

  [6] 柯芳枝.公司法论[M].台北:三民书局,1993.

  [7] 江平,方流芳.公司法教程[M].北京:法律出版社,1994.

  西南政法大学·吴越 茅院生